Ein Mieter, der irrtümlich davon ausgeht, dass ein Mangel (hier: Schimmel) nicht durch sein Verhalten, sondern durch einen vom Vermieter zu vertretenden Umstand entstanden ist, muss im Falle einer Mietkürzung wegen dieses Mangels damit rechnen, fristlos gekündigt zu werden, wenn die Mietminderung einen Rückstand von zwei Monatsmieten erreicht.

Der BGH (Urt. v. 11.07.2012, Az. VIII ZR 138/11), führt aus, dass der Schuldner nach § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug kommt, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung vieler Instanzgerichte, die Mieter hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon deshalb nicht in Verzug geraten können, weil ihre Einschätzung, der Schimmelbefall sei auf einen von den Vermietern zu vertretenden Baumangel zurückzuführen, nicht "offensichtlich unberechtigt" gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters besteht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungsbetrag, den er für angemessen hält, unter dem einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung ausgesetzt zu sein.


Insbesondere bei Mietmängeln mit unklarer Ursache ( z.B. Schimmelbildung ) wird dem Mieter dringend anzuraten sein, vorab ein Sachverständigengutachten über die Mängelverursachung einzuholen oder die Mieten unter Vorbehalt zu zahlen und die Höhe und Berechtigung der Mietminderung vorab in einem Zivilprozess abklären zu lassen. Es ist davon auszugehen sein, dass eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges bei unberechtigter Mietminderung auch schon bei dem Rückstand einer Monatsmiete bei mehreren aufeinanderfolgenden Terminen i.S.d. § 569 III Nr. 1 S. 1 BGB begründet sein wird.